劉全民 夏華 蔡龍
《招標投標法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》等有關招標投標的法律、規章，對規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量發揮了很大作用。2003年5月1日開始施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》和2003年8月1日開始施行的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》，對建設工程項目勘察設計施工招標投標活動作出了更加具體明確的規定，這必將進一步規范招標投標活動。
本人現結合《招標投標法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》有關規定，就工程建設項目施工招標投標過程中的違法違規行為及其處理規則作一個簡單分析。
在對違法違規招標投標行為及其處理規則進行分析之前，我們有必要對招標投標行為的法律性質作一個簡要解析。
《合同法》規定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。建設工程施工合同的訂立同樣要采取要約、承諾方式。《合同法》規定，招標人發布招標公告的行為屬于要約邀請。據此規定，投標人投標的行為應屬于要約，招標人發出中標通知書的行為應屬于承諾。招標投標行為不僅具有要約邀請、要約、承諾的一般法律特征，同時，因其是一種競爭機制的合同訂立方式，故其還具有許多的特殊性，所以說招標投標行為是要約邀請、要約、承諾的一種特殊表現形式。正是基于此，《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》等有關法律、規章才對招標、投標和開標、評標、定標等招標投標行為作出了不完全相同于要約邀請、要約、承諾的更加具體的要求和更加嚴格的限制。現在我們轉換一個視角，通過對違法違規招標投標行為及其處理規則的分析，以達到加深理解招標投標的法律規則，同時可以更好地分清招標投標過程中的違法違規行為，正確掌握各種違法違規行為的處理規則，規范合法地進行招標投標活動，減少招標投標糾紛的發生。
因違法違規招標投標行為的法律性質、違法程度和法律后果不同，其處理規則也不盡相同。
現按照招標投標的程序和違法違規招標投標行為的不同處理規則，對違法違規招標投標行為進行以下分類分析。
一、 有關招標的違法違規行為及其處理規則：
（一）招標無效
招標人或招標代理機構有下列情形之一的，有關行政監督部門可責令改正；情節嚴重，招標無效。被認定招標無效的應當重新招標：
1、未在指定的媒介發布招標公告的；
2、邀請招標不依法發出投標邀請書的；
3、自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個工作日的；
4、依法必須招標的項目，自招標文件開始發出之日起至提交投標文件截止之日止，少于二十日的；
5、應當公開招標而不公開招標的；
6、不具備招標條件而進行招標的；
7、應當履行核準手續而未履行的；
8、不按項目審批部門核準內容進行招標的；
9、在提交投標文件截止時間后接收投標文件的；
10、投標人數量不符合法定要求不重新招標的。
（二）招標賠償
招標人在發布招標公告、發出投標邀請書或者發出招標文件或資格預審文件后終止招標，給潛在投標人或投標人造成損失的，應當賠償損失。
二、有關投標的違法違規行為及其處理規則：
（一）招標人不予受理
投標文件有下列情形之一的，招標人不予受理：
1、逾期送達的或者未送達指定地點的；
2、未按招標文件要求密封的。
（二）按照廢標處理
投標文件有下列情形之一的，由評標委員會初審后按廢標處理：
1、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的；
2、未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的；
3、投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一項目報兩份或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規定提交備送投標方案的除外；
4、投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的；
5、未按招標文件要求提交投標保證金的；
6、聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的。
（三）招標人有權拒絕
投標人有下列情況之一的，招標人有權拒絕：
1、投標文件不響應招標文件的實質性要求和條件的；
2、在提交投標文件截止時間后到招標文件規定的投標有效期終止之前，投標人補充、修改、替代投標文件的；
3、聯合體參加資格預審并獲通過的，其組成的變化使聯合體削弱了競爭，含有事先未經過資格預審或資格預審不合格的法人或者其他組織，或者聯合體的資質降到資格預審文件中規定的最低標準以下的。
三、違反禁止規定的招標投標行為
（一）中標無效
有下列情形之一的，中標無效，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。其中依法必須進行施工招標的項目，應當依照招標投標法規定的中標條件，從其余投標人中重新確定中標人或者依照招標投標法的規定重新招標：
1、招標代理機構違反招標投標法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，以上行為影響中標結果，并且中標人為以上行為的受益人的；
2、依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標的，其行為影響中標結果，并且中標人為以上行為的受益人的；
3、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄手段謀取中標的；
4、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；
5、依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，以上行為影響中標結果的；
6、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
下列行為屬于投標人串通投標：
1、投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；
2、投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價報價；
3、投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標。
下列行為屬于招標人與投標人串通招標：
1、招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；
2、招標人向投標人泄露標底；
3、招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償；
4、招標人預先內定中標人；
5、其他串通投標行為。
下列行為屬于投標人以他人名義投標：
投標人掛靠其他施工單位，或從其他單位通過轉讓或租借的方式獲取資格或資質證書，或者由其他單位及法定代表人在自己編制的投標文件上加蓋印章和簽字行為。
（二）責令改正
有下列情況之一的，有關行政監督部門可責令改正，并可對有關單位和人員進行行政處罰：
1、違反招標投標法規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規避招標的；
2、招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的；
3、招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的；
4、任何單位違反招標投標法規定，限制或排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標的，為招標人指定招標代理機構的，強制招標人委托代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的。
根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，必須進行招標的項目為：
（１）大型基礎設施、公共事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
（２）全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目；
（３）使用國際組織或國外政府貸款、援助資金的項目。
上列各類工程建設項目達到下列標準之一的，必須進行招標：
（１）施工單項合同結算價在200萬元以上；
（２）單項合同結算價低于以上標準，但項目總投資額在3000萬元以上的。
招標人以不合理的條件限制或排斥潛在投標人指：
（１）招標文件中規定的技術標準要求或標明某一特定的專利、商標、名稱、設計、原產地或生產供應者；
（２）以不合理的標段或工期限制或排斥潛在投標人或投標人；
（３）含有傾向或排斥潛在投標人的其他內容。
四、有關評標的違法違規行為及其處理規則
評標過程有下列情況之一的，評標無效，應當依法重新進行評標或者重新進行招標。
1、使用招標文件沒有確定的評標標準和方法的；
2、評標標準和方法含有傾向或排斥投標人的內容，妨礙或限制投標人之間競爭，且影響評標結果的；
3、應當回避擔任評標委員會成員的人參與評標的；
4、評標委員會的組建及人員組成不符合法定要求的；
5、評標委員會及其成員在評標過程中有違法行為，且影響評標結果的。
五、有關中標的違法違規行為及其處理規則
（一）拒絕提交履約保證金
中標人拒絕提交招標文件要求中標人提交的履約保證金或者其他形式履約擔保金的，視為放棄中標項目。
（二）不履行訂立合同義務
招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金，給中標人造成的損失超過返還履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。
中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
（三）改變或放棄中標
招標人不按規定期限確定中標人的，或者中標通知書發出后，改變中標結果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，并造成中標人損失的，應當賠償損失。
中標通知書發出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金，給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
（作者單位：廣東深亞太律師事務所、招商銀行深圳分行、深圳市維業裝飾設計工程有限公司）
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