前不久，一場關于建筑工程轉包的爭論引起了筆者的關注。某大型建筑工程有限公司該公司與某業主單位簽訂了一份總承包合同，承建業主單位的某項工程，但是公司前來聯系稅務事項時，稅務人員發現雖然合同是由某大型建筑工程有限公司簽訂的，工程卻實際由其下屬的第五分公司全部承建，遂認定其是建筑工程轉包。這可是在“營改增”新政中，關乎企業能否執行差額征稅的大事兒。稅務人員和企業人員就這個問題各執一詞，爭執不下。
《建筑法》規定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。《合同法》規定：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》對建筑工程轉包都有著明確的禁止條款，認定轉包的非法性。但是對于從事非建筑的專業人士來說，如果不掌握其中竅門，想要識別轉包無疑是一件特別困難的事兒。
難者不會，會者不難。其實，分清楚轉包和分包，只要抓住以下建筑工程轉包的三個關鍵特點，識別轉包那真不是事。
第一，建筑工程總承包人是否履行了合同約定的責任和義務？
建筑工程總承包人是否實際參與工程建設，履行合同約定的責任和義務，是判斷建筑工程總承包人是不是將工程轉包的基本條件。《建設工程質量管理條例》中，明確規定：轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。
筆者認為，認定建筑工程總承包是否履行合同義務，實際中可以通過兩個方面的核查來確定：一是合同核查，重點審核總承包人是否將承包合同的標的以各種名義全部轉給了他人。即使總承包人瞞天過海地將工程分割肢解成若干個不同的部分予以發包，只要分出去的工程與總包合同的標的基本一致，可以認定總承包人沒有履行合同約定的責任和義務。二是現場核查，主要審查，主要查看建筑工程總承包人是否成立項目經理部，是否委派技術人員和管理人員對工程建設進行施工、管理和技術指導等。
第二，建筑工程總承包人都把工程分給了誰？
建筑工程總承包人和實際施工人的主體關系，是判斷建筑工程轉包的重要條件。這個誰很重要，在《建筑法》和《合同法》中，認定轉包的一個重要特征就是將其承包的全部建筑工程轉包給“他人”(《建筑法》)或“第三人”(《合同法》)。無論是他人還是第三人，都必須是與總承包人沒有隸屬關系的獨立法人、其他組織或個人。
對于建筑工程總承包人的分公司或內部機構，比如前文中的某大型建筑工程有限公司第五分公司，則不屬于“他人”或“第三人”，建筑工程總承包人按照自己的經營和分工方式，將合同轉交給自己的分公司或內部機構承包的行為，不是轉包行為。
第三，建筑工程總承包人的獲利方式是什么？
企業經營的直接目的是獲取利潤，這是企業賴以生存和發展的根基所在。建筑工程總承包人也是如此，花費如此大的人力、物力和財力，經過耗時長久的幾輪競標，才得到建筑工程總承包合同，無論是企業自營、還是轉包倒手，都要獲取利潤。在建筑工程轉包中，建筑工程總承包人往往以收取總包管理費的方式，按照合同標的的一定比例或是一次性收取一定金額的管理費后，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包，將合同的全部義務，轉給他人(或第三人)履行，而自身并不履行合同約定的責任和義務。
一項建筑工程是不是《建筑法》、《合同法》所明令禁止的轉包行為，只要對照上述非法轉包行為的三個問題一一征詢，很快就會弄清楚。當然，即使建筑工程總承包人將工程轉給其他單位和個人不屬于非法轉包，也不代表著就一定是符合規定的分包工程，還需要進行更進一步的識別和判斷，才能使得“營改增”新政中建筑安裝的各項政策不折不扣地執行到位。
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